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超过法定退休年龄人员能否与用人单位 建立劳动关系相关法律问题探讨

  发布时间:2019-10-09 17:47:29


实务研讨

仅供参考

超过法定退休年龄人员能否与用人单位

建立劳动关系相关法律问题探讨

伊犁州法院   李辉  田金华

 

随着我国劳动用工制度的不断完善,企业用工形式日趋多样,劳动者的就业理念也不断发生着变化,超过法定退休年龄人员(以下简称超龄员工)选择再就业已是社会普遍现象。由此不可避免地带来一个法律问题,就是超龄员工与用人单位之间的法律关系如何界定,是劳动关系还是劳务关系,其与用人单位产生纠纷是劳动争议还是一般民事纠纷,这些问题实践中已经出现,有些情形法律、法规已有明确规定,有些情况无明确规定。本文通过对劳动者、劳动关系、退休制度等概念的法律含义分析,结合法理研究,加以探讨,试图找出解决问题的办法。

一、问题的提出

目前,我国用工实践中,超龄员工一般可分为三类。第一类是已享受养老保险待遇或领取退休金的人员。此类人员法律已无争议,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条:“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该条款中的“享受养老保险待遇”是指劳动者在因年老或伤残等丧失劳动能力的情况下,退出劳动领域,定期领取生活费用的一种社会保险制度。“领取退休金”是指不参加基本养老保险的公务员及参照公务员管理的人员在符合条件的情况下退出工作岗位,定期领取生活费用的一种社会保障制度。职工享受养老保险待遇或领取退休金共有三种形式即退休、离休、退职;非职工享受养老待遇依照现行政策,分别有灵活就业人员、五七集体工、城镇居民养老金人员、新农保养老金人员,二者虽然适用不同人群,但如果再就业的则不能与新的用人单位形成劳动关系,只能形成劳务关系。第二类是进城务工的农民工。此类人员法律亦无争议,根据2010年3月17日《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应适用工伤保险条例请示的答复》(2010)行他字第10号规定:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内,因工作原因伤亡的,应当适用<工伤保险条例>的有关规定进行工伤认定》。”就上述((2010)行他字第10号答复,最高人民法院行政庭蔡小雪法官撰写《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,是否适用<工伤保险条例>进行工伤认定》一文,对该答复进行了“司法解释解读”,在该文的第三部分“适用(2010)行他字第10号答复应注意问题中明确表明,该答复仅仅是对请示的问题所作出答复,并不涉及超过法定退休年龄劳动者工伤认定及待遇的所有问题答复,有些情况未包括在内。”根据这一精神,可以认为进城务工的超龄农民工仅可以进行工伤认定,但并不包括劳动关系确认,也不涉及养老保险、医疗保险等,也不能推定到其它情形的超龄员工。第三类是没有享受养老待遇的城镇户口超龄员工。此类人员户籍在城镇,因多种因素未享受任何形式养老待遇,其与用人单位之间的法律关系,法律并无明确规定,司法实践中争议较大。有两种意见,第一种意见即否定说认为:我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁,女工人50周岁,超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者,不能与用人单位建立劳动关系,如这些人员在从事受雇工作中发生工伤,因不纳入工伤保险范围,只能按其与用人单位的约定或按劳务关系向单位求偿。第二种意见即肯定说认为:我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄,劳动法对用人单位招用劳动者在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满十六周岁未成年人(童工),法律并没有禁止用人单位招用男60周岁、女工人50周岁以上的超龄员工,国家实行退休制度,即劳动者达到一定年龄可以离开工作岗位回家休息,由国家或单位给予一定生活费或者享受养老保险待遇,这是国家依照法律给予劳动者的一项基本权利,既然是权利而非义务,那么劳动者可以放弃这种权利而继续为用人单位提供劳动服务,劳动法没有禁止的即可作为,其与用人单位之间是劳动关系。如此类超龄员工在从事受聘或受雇工作中受伤,应当认定工伤并享受工伤保险待遇。

二、解决争议问题需要厘清的概念

1.关于劳动者

我国法律并没有确立劳动者的法律概念,理论上劳动法意义上的劳动者必须是具备劳动权利能力和劳动行为能力,劳动权利能力指劳动者能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的能力,劳动行为能力是指劳动者通过自己的行为依法取得劳动权利和承担劳动义务的能力和资格。因此,劳动法意义上的劳动者即受劳动法保护的劳动者,应当有劳动权利能力和行为能力,必须是在就业年龄之内的劳动者,即年龄最低限为18岁以上,年龄最高限男60岁,女工人50岁以下人群。劳动法虽未明确规定劳动者年龄上限,但《国务院关于工人退休、退职暂行办法》(国发【1978】104号)规定的法定退休年龄是男年满60周岁(特殊工种55周岁),女年满50周岁(特殊工种45周岁)。可以认为国务院以行政法规的形式确认了劳动者的年龄上限,这是对劳动法的补充。

劳动者包括符合条件的本国人、外国人和无国籍人,对其称呼有:职工、工人、员工、学徒、帮工等。

2.关于职工

《工伤保险条例》中的“职工”有广义和狭义之分,狭义的职工仅指各类企业的职工;广义的职工还包括个体工商户所雇佣的帮工、雇工。需注意的是“职工”指的是用人单位中的所有职工,不管是正式工还是临时工,也不管其是城镇户口还是农村户口,凡是与用人单位存在劳动关系的各种用工形式劳动者都是职工。职工只是劳动者的一种称呼,其与劳动者并无本质区别。

3.关于劳动关系

劳动关系有广义和狭义之分,广义的劳动关系泛指人们在受聘用期间,在实现劳动过程中,与用人单位建立的社会关系。狭义的劳动关系即劳动法所确立的劳动关系,指符合法律条件的劳动者与用人单位在从事劳动过程中建立的社会关系。建立劳动关系必须具备以下条件:一是主体适格,即劳动者在法定就业年龄之内,具备劳动行为能力;用人单位依法成立,符合劳动法规定的相应条件。二是劳动者属于用人单位的成员,隶属用人单位;三是劳动者的劳动成果归用人单位所享有;四是劳动用工过程中形成的社会关系。

4.关于退休制度

退休制度指劳动者达到法定年龄或病残等因素依法退出工作岗位,离岗在家休养,并享受相应社会保障待遇的法律制度。1978年6月2日《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定:“男满60周岁,女满50周岁,连续工龄满10年的,应该退休。”1987年11月7日《国务院关于严格执行工人退休、退职的暂行办法》第一条规定:“凡是符合退休条件的,应当动员其退休、退职,经过多次动员,仍然坚持不退休的,停发工资,改发退休费或退职生活费。”从上述规定不难看出,劳动者达到法定年龄,即男满60周岁,女满50周岁(女干部55周岁),必须退休,无论劳动者还是用人单位均不具有可选择性。那种认为退休权是一种休息权,劳动者可以选择放弃的说法是错误的,因为休息权是劳动权的内容,有其特殊性,对劳动者而言劳动既是权利也是义务,它不等同于普通的民事权利,不能随意放弃,退休制度是我国法律中的强行性制度。

5.关于丧失劳动能力

所谓丧失劳动能力,指达到法定年龄或经鉴定确认没有劳动能力。不能机械、简单的从事实意义上理解即通过劳动能力鉴定来确定是否丧失劳动能力,还要从法律意义上去理解,比如法定退休,男性在60周岁,女性在50周岁后,因其长期从事劳动而使其身体、生理情况普遍不能适应再继续劳动,即确定享有休息并能获得法定抚养的权利,如果只从事实意义上去理解丧失劳动能力的话,那么会出现到70周岁、80周岁时,因身体健康无法鉴定其丧失劳动能力时,仍然不认定其为被抚养人,不支付抚养费而迫使其继续劳动,后果是剥夺了劳动者休息和获得养老的权利。那种认为超龄员工虽然已超过法定退休年龄,但并不必然丧失劳动能力的说法是对丧失劳动能力的片面理解,没有考虑到丧失劳动能力有事实上与法律上的两种情形。尽管许多超龄员工能够事实上从事劳动但并不意味着其仍有法律上的劳动能力。

三、第三类超龄人员能否与用人单位形成劳动关系的法理分析

如前文所述,超龄员工中第一类享受养老待遇的与用人单位是劳务关系而非劳动关系;第二类进城务工的农民工因其身份的特殊性无论其是否超龄,依据最高院的答复,可以进行工伤认定;针对有争议的第三类未享受养老待遇的城镇户口超龄员工,笔者认为不应确认劳动关系,而认定为劳务关系更符合立法精神。原因如下:

第一,从现行法律来看。现行法律不支持超龄员工与用人单位之间建立劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定,劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。劳动合同终止指劳动合同的法律效力依法被消灭,即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。劳动者与用人单位之间的权利义务关系不再存在,劳动权利能力及行为能力随之丧失,不再是劳动者,也不再具有劳动关系,当然也不再具有职工身份,超龄员工已不是合格劳动者,不能建立劳动关系。

第二,从劳动能力来看。劳动和社会保障部制定的《国工死亡职工供养亲属范围的规定》第三条将男满60周岁,女满55周岁的被供养亲属视为完全丧失劳动能力的人,即从法律上不再具备劳动者的劳动能力,结合前文丧失劳动能力的概念分析,超龄员工是法律意义上的丧失劳动能力的人。

第三,从实践中看。许多地方法规、规章将超龄人员排除在劳动法意义上的劳动者之外,比如:《河南省工伤保险条例》、《海南经济特区工伤保险若干规定》、《上海市工伤保险条例实施办法》等均将超龄员工排除在享受工伤保险待遇之外。

第四,从退休政策来看。劳动者达到法定退休年龄,依法强制退休,退出工作岗位,不再具有劳动行为能力。超龄员工既然退出了劳动,理所当然不再具备法律上劳动者的身份。

第五,从其它相关劳动立法来看。《就业促进法》第三条规定,劳动者享有平等就业和自主择业的权利。超龄员工再就业现实中不可能与适龄人员有同样的平等就业机会,用人单位不招用超龄员工,限制其就业并不违反法律规定,可见《就业促进法》并未将超龄员工列入劳动者范围。《失业保险条例》第十五条规定,享受基本养老保险待遇的人员不再享受失业保险待遇。失业与就业是相对的,失业人员特指就业年龄之内的人员享有继续就业的权利,既然法律将超龄人员排除在领取失业保险之外,应当认为超龄人员不属于再就业人群,也就不属于劳动法意义上的劳动者。

第六,从社会保险来看。虽然《社会保险法》未将超龄员工排除在社会保险各险种之外,但也未有明确的规定。现实中,就养老保险而言,如果该员工一直在用人单位工作,到法定退休年龄时尚未交足必要的15年缴费期间,继续交纳直到交够15年享受养老保险金为止,这是可行的,但如果该员工超过法定退休年龄才来用人单位工作,单位为其交纳养老保险金缺乏现实的可操作性。同理,用人单位为超龄人员办理工伤、医疗、失业、生育保险,因无法律明确规定,在交费、理赔等问题上均无可适用的法律依据,亦无从处理。超龄员工不能办理社会保险,认定劳动关系并无法律意义。

通过上述分析,可以看出,超龄员工再就业虽然情况较为普遍,法律亦未禁止就业,但其与用人单位之间不形成劳动关系,而形成劳务关系更符合立法精神,也能起到鼓励用人单位招用此类人员为其提供发挥余热机会的作用,于法于理都是可行的。如果盲目不加分析的一律认定劳动关系,不仅没有法律依据,也会给用人单位招用此类人员留下隐患,从而阻碍了此类员工的再就业,这个问题应当加以重视。

 


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