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对上诉不加刑原则是否适用发回重审案件的思考

  发布时间:2013-11-04 17:12:13


    

    

    摘 要:上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则,由于其体现了审判过程中的自由、民主与人道精神,因而被各国刑事诉讼法所垂青。我国立法上虽确立了该原则,但实践中依然存在着诸多的缺陷与不足,发回重审案件是否适用上诉不加刑原则,如何发挥其积极地司法功效,来最大限度地践行该原则的救济性和人权保障功能,值得我们审慎思考。

    关键词:上诉不加刑;发回重审;程序正义

    上诉不加刑原则是各国普遍实行的一项重要的诉讼原则,被称为保障被告人上诉权的基石,是刑事第二审程序特有的原则,其在各国立法的基本含义基本相同:只有被告人一方上诉或仅为被告人利益的上诉审的判决不得将被告人至于不利的地位。该原则之所以能在各国刑事立法中贯彻执行并占有重要的地位,就是因为其具有独立的诉讼价值。我国《刑事诉讼法》虽然规定了上诉不加刑原则,但对于发回重审的案件却未规定是否适用上诉不加刑原则,因而对不同地区法院不同法官在审理此类具体案件时造成了困惑,也就产生了“曲线加刑”的现象。笔者试图通过本文建议在仅有被告人一方上诉的发回重审案件当中有条件的适用上诉不加刑原则的观点。

    一、对上诉不加性原则的分析

    (一)有关上诉不加性原则的规定

    上诉不加刑原则是第二审法院针对仅有被告人一方上诉进行裁量的原则,指上诉法院对被告人或其法定代理人、辩护人以及检察机关为被告人利益而提起上诉时,上诉法院不得以任何理由加重被告人的刑罚的审判原则。该原则的确立直接反映了二审程序的救济性,体现了现代刑事诉讼最主要的目的,即保障人权。“上诉不加刑原则”最早见于1808年法国刑事诉讼法典,随后被德国1877年刑事诉讼法典所继受,而今德国刑事诉讼法典也继续继承并发展了这一原则,其第331条规定,仅有被告人一方或者为他的利益由检察机关或者他的法定代理人提出上诉的时候,对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面,不得作出不利于被告人的变更。作为英美法系的英国和日本也先后在刑事立法当中确立了上诉不加刑原则。英国1968年《刑事诉讼法》中规定:上诉法院在审理对刑事法院的裁判提出的裁判提出的上诉案件,只能在刑事法院所具有的量刑权限内予以改判,且不得重于原判。日本刑事诉讼法第402条规定,就被告人控诉或为被告人利益控诉之事件,不得谕知较重于原判之刑。此外俄罗斯和法国现行刑事诉讼法立法方面都对该原则进行了规定。[1]因此可以看出无论是大陆法系还是英美法系国家都对上诉不加刑原则做出了规定。虽然表述不同,但基本内容和宗旨却是相同的,都称之为“禁止不利变更原则”,且不仅适用与被告一方提出上诉的案件,而且适用于检察机关为被告人利益提起的抗诉案件,不仅适用于第二审案件也有条件的适用于刑事再审案件。

    根据我国现行《刑事诉讼法》第190 条第1 款规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制”。分析可以得出我国,上诉不加刑原则有三个基本要求。首先,“不加刑”应有明确的范围,包括:同一刑种不得加重刑罚的数量;不得改变刑罚的执行方法;不得在主刑上增加附加刑;不得改判较重的刑种;不得加重数罪并罚案件的宣告刑;不得加重共同犯罪案件中没有提起上诉的被告人的刑罚。其次,上诉不加刑中的“上诉”是指仅有被告人一方的上诉,对此不加刑,如果检察机关也提出了抗诉或者自诉人提出了上诉,则上诉不加刑原则就不能适用。最后,我国上诉不加刑原则只适用于第二审程序。而在我国理论界长期以来就对该原则存在存、废、改三种观点:坚持废除一派认为认为上诉不加刑原则弊大于利,不符合事实求是,罪责刑相适应,法律面前人人平等的法制原则,是一种诉讼特权,应当不予采纳;坚持修改一派认为,二审人民法院在一般情况下不能加重原判刑罚,但发现一审判决量刑畸轻的情况下,可以加重原判刑罚;坚持存在一派主要是从保障被告人上诉权,维护上诉审制度和两审终审制度的角度出发,促进检察机关的法律监督职能和一审人民法院的责任感,但该派观点也认为为确保实事求是原则因提出一些变通规定,这样一来该派的观点有趋向于修改一派的观点了。

    比较我国与西方发达国家对上诉不加刑原则的相关规定,可以发现我国对此存在以下两个重大漏洞:一是我国对检察机关为被告人利益而提起的抗诉是否适用上诉不加刑未作规定;二是我国对发回重审或再审程序是否可以加重处罚的相关规定不尽合理。由此可以看出,除检察院的抗诉和自诉人的上诉给被告人加刑外,当仅有被告人一方上诉时被告人对上诉不加刑的适用仍然受到以下两方面的威胁:(1)发回重审后加刑;(2) 通过审判监督程序重新审判后加刑。由于我国未对以上内容未加以规定,故在司法实践当中对仍可以对被告人加刑,即“曲线加刑”。

    (二)上诉不加刑原则的的价值意义

    上诉不加刑原则作为刑事诉讼一项基本原则具有深刻的价值意义主要是通过以下四方面体现的:(1)保障被告人的上诉权,刑事被告人权利的状况是社会的晴雨表,根据短板理论的描述,一个木桶最短的一块板决定了其容量的大小,一条锁链最弱的一链决定整条锁链的承受能力,一个国家刑事被追诉人的权利的保护状况决定整个国家的人权保护水平[2];(2)维护上诉制度和两审终审制度,根据1987-2006年刑事案件的上诉率的变化,二审程序的的启动除极少数有检察机关提起抗诉引起,绝大部分是由被告人行使上诉权所启动被告人一方提出上诉的目的是为了诉请二审法院改变原判刑罚,减轻、从轻或免除刑罚,如果适得其反就会使被告一方产生顾虑,既客观上导致限制被告人行使上诉权的结果,是上诉制度和两审终审制度流于形式;(3)加强一审法院的责任感,一审法院若在一审判决当中量刑确属过轻,则二审法院要受上诉不加刑原则的限制,使刑事被告人罚不当其罪,影响法律的公正判决;(4)加强检察机关的责任感,《刑事诉讼法》第190条规定了上诉不加刑原则的例外也即因抗诉和自诉引起的二审案件不受该原则的限制,因此检察机关应当本着正确追诉犯罪的目的就更加应该通过行使抗诉权,发挥法律监督职能,维护国家和人民的利益。

    二、对上诉不加刑原则是否适用发回重审的案件的探讨

    (一)我国发回重审案件的困惑

    根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条的规定,我国二审发回重审的案件有两类:一是事实不清证据不足的,可以撤销原判,发回重审;二是一审人民法院的审理违反诉讼程序的,应当撤销原判,发回重审。而在《刑事诉讼法》第190条的规定中并未规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则。若因此上诉不加刑原则在发回重审的案件得不到适用则会严重威胁到上诉不加刑原则的存在,上诉不加刑原则在中国就是严重残疾。

    根据我国法律的规定“第二审人民法院”在审理只有被告一方的上诉时才不得加重被告人的刑罚,才会受上诉不加刑原则的约束,而发回重审的案件是由一审人民法院审理的,且按照一审程序进行,这样一来一审法院加重被告人的刑罚也就似乎顺理成章了。然而笔者认为发回重审的案件按照法律规定由一审人民法院按照一审程序审理,但不可否认的是是由于被告人行使上诉权所致的发回重审毕竟不能等同于未经上诉的一审案件,若原审法院加重被告人的刑罚,还不如二审法院直接改判加重被告人刑罚以免由于这种被告人“自找没趣”的法律行为再一次的浪费国家司法资源,也不必为二审法院通过发回重审的途径实现“曲线加刑”找了一个堂而皇之的借口,然而这种行径必将受到世界各国的鄙视,只会夸大我国刑事诉讼立法不符合现代刑事立法目的的事实。另外笔者认为在司法实践当中二审法院可以这样“曲线加刑”的依据就是《刑事诉讼法》第189条,究竟哪些案件应发回重审,哪些应查清事实改判没有明确的规定,也没有相关的司法解释出台。这种立法上的漏洞造成了二审人民法院可改判、可发回重审、可维持原判三种结果,而原审人民法院对发回重审的案件可对原判决重复肯定、部分肯定、全盘否定三种结果,因而立法上间接地具有了可选择性。在我国这样的制定法国家中法官的自由裁量权无形的被扩大了,司法程序的启动也就存在随意性的嫌疑,甚至关系到当事人生死攸关的裁判也具有了不唯一性。

    (二)学术界的观点

    仅有被告人一方提出上诉的,二审法院发回重审的案件是否适用上诉不加性原则,在我国学术理论界和司法实践中产生了两种观点:

    1.发回重审案件可以加刑。上诉案件一旦发回重审,一审法院另行组成合议庭,就重新开始了一审程序。如,“上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件,不适用于发回重审的案件。”[3]“上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚,不适用于发回重审的案件。对于发回重审的案件,原审法院应该依照第一审程序重新审理,查清事实,补充证据后,以事实为根据以法律为准绳,该加刑的加刑,该减刑的减刑,甚至可以免予刑事处罚或宣告无罪。对于原判事实清楚,证据确实、充分,只是量刑偏轻的案件,二审法院不能发回重审。”[4]以上的两种表述比较绝对,认为发回重审的案件原审法院绝对有权利加刑,不受上诉不加刑原则的约束。又如,“如果因事实不清、证据不足发回重审时,发现了新的犯罪事实可以加刑。”[5]还有观点认为,在司法实践中,以下两种情况不受上诉不加刑原则的限制:(1)因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件,若查清了原判确实没有查清的事实和证据,根据查明的事实和证据量刑,可不受上诉不加刑的限制。(2)经过二审审理,若发现新的犯罪事实,应该变更控诉范围,发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件,原审法院可以不受上诉不加刑的限制。但是,上述情况必须是确属原判事实不清或证据不足以及真的发现了新的犯罪事实,在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则。 [6]这种观点与苏俄的刑事诉讼法典的相关规定异曲同工。

    2.发回重审案件绝对不可以加刑。持此种观点的学者认为只要仅有被告人一方提起上诉并被二审法院裁定发回重审后,该案件就已经从一审程序进入到二审程序,换句话说,发回重审案件是二审派生而来的,若对被告人加重刑罚实际上就是“曲线加刑”的方式否定了上诉不加刑。“上诉不加刑的效力不仅适用于只有被告人一方上诉后的第二审程序,还适用于此类案件发回重新审判的一审程序。”[7]“任何变相加刑的做法,都不仅会破坏上诉不加刑原则,而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空,结果若不是有弊无利,至少也是弊大于利。”[8]

    (三)笔者对上述两种观点的看法

    笔者对上述第二种观点持反对态度。上诉不加刑原则仅仅是刑事二审程序的一个原则,虽然有自己独立的诉讼价值,但是又不能完全脱离刑事诉讼“实事求是,有错必纠”这个总的原则的制约。因为二发回重审案件既是二审程序的派生物又因其处于一审程序当中,这种双重特征就决定了它不可避免的要受“实事求是,有错必纠”和“上诉不加刑”两个原则的同时制约。笔者认为发回重审的案件能否适用上诉不加刑原则,应当结合上诉不加刑原则的本质含义,以重审时一审所确认的事实是否发生变化,以及发生这种变化的原因来决定是否加刑。所以笔者比较趋向于第一种观点,主张有条件的适用上诉不加刑原则。

    在发回重审的案件当中有条件的适用上诉不加刑原则,这种条件在笔者看来自两种因素即犯罪事实的变化和引起这种变化的原因是否是当事人的原因造成的。犯罪事实的变化包括犯罪构成事实、法定刑幅度事实以及影响量刑幅度的事实。具体包括以下四方面:1.原审法院对于发回重审的上诉案件,如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化,检察机关也没有新的指控,不得加重被告人的刑罚;2.如果重审时,查清了原判事实,而且检察机关提供了新的证据,仅是进一步证明犯罪事实,则不得加重刑罚;若提出的新的证据足以影响法定刑幅度及严重影响量刑的,例如某人被检察机关以单纯的强奸罪起诉不服人民法院的判决,提起上诉,二审法院裁定发回重审,检察机关提出新的证据证明有暴力因素存在,则可以加刑,但值得注意的是这种新证据的提出若是由于检察机关的过失所致,也不应当加刑,不能由被告人承担这种过失的不利后果;3.由于检察机关重新指控,认定新的犯罪构成事实,这已经超出了原控诉认定的事实范围,可以加重被告人的刑罚;4.如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分,重审时,应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定,没有新的证据不得追加认定,也不得加重被告人的刑罚。

    三、对上诉不加刑原则是否适用发回重审的案件的进一步分析

    笔者认为由于发回重审案件的特殊性,所以上诉不加刑原则在其中的适用就应当更加值得关注。下面笔者试从刑事诉讼的原则、目的与结构、正义角度和保障人权角度来对上诉不加刑原则在发回重审案件中的适用的价值意义进行分析。

    (一)从“实事求是,有错必纠”角度

    实事求是是我国的思想路线,而“实事求是,有错必纠”是我国刑事诉讼的一项基本原则,它是一个高度抽象,高度概括的哲学原理,它的基本含义是:具体问题具体分析,尊重具体问题的特殊规律。它与上诉不加刑原则是一般原则和特殊原则的关系,按照马克思主义哲学原理二者的矛盾的存在是合理的,是可以协调的。仅有被告人一方上诉引起的发回重审的案件,是由于被告人行使了宪法和法律赋予的上诉权,由二审法院受理后裁定发回转入一审程序的,按照上诉不加刑原则的含义:只有被告人上诉的情况下,二审法院判决不得将被告人至于更加不利的境地。这时就不得加重被告人的刑罚。但我们不能对发回重审案件处于一审的状态视而不见。实事求是,有错必纠原则要求对此类案件进行重审纠错,若简单的将这种实事求是理解为客观真实,以事实真实否定法律真实,对被告人加重刑罚,笔者认为这样是对“实事求是,有错必纠”原则的滥用,是一种教条主义,是与真正的实事求是背道而驰的。正如英国大法官奈特布鲁斯说的“真理与一切美好事物一样,可能被欠考虑的热爱,过分强烈的追求—从而付出的代价可能太大”。[9]

    (二)从刑事诉讼的目的与结构角度

    现代刑事诉讼解决的是被告人于国家之间的特殊纠纷,其目的也只能服务于纠纷主体,即个人和国家。现代刑事诉讼程序的重点在于防止国家滥用刑事追诉权,惩罚权,防止公民的权利被侵害。刑事诉讼目的的实现以刑事诉讼的结构作支撑。现代意义上的刑事诉讼结构以审判为中心,控审分离、控辩平等和审判中立为原则。下面笔者将从控审分离、控辩平等两方面进行分析。

    1.控审分离 控审分离源于不告不理原则,而不告不理原则的基本原则的基本含义就是审判权具有被动性,它要求法院的裁判受诉讼主张的约束,审判程序在追诉机关移送的全部证据的基础上进行。当仅有被告人一方上诉的情况下,被告人的上诉源于对原审裁判不服,请求给与法律救济,此类案件被发回重审后,原审法院就要受“不告不理”原则的约束,既要受检察机关控诉的的约束,也要受上诉人上诉就要求减刑的上诉请求的约束。如果直接加重被告人的刑罚,那么实质上是有求而审,无诉而判了。

    2.控辩平等 控辩平等包括平等武装、平等保护两个方面。[10]因为刑事诉讼带有明显的攻防色彩,控辩双方应当被赋予平等的诉讼权利和攻防手段。由于控诉方是拥有雄厚追究犯罪能力资源和以国家强制力量作为后盾的检察机关,面对这样强大的攻势,被告一方着实显得势单力薄,对于没有能力找辩护人的被告一方来说更是对此望尘莫及了。即便是二审法院经过全面审查,案件被发回重审,鉴于双方实力的悬殊,被告人因上诉间接给自己造成加刑的不利后果的风险就很大了。法律从立法的角度保护检查机关依法追究犯罪的权利,也应当相对的保护被告人一方因上诉被发回重审后不承担不因其原因造成的不利后果的权利。因此在上诉不加刑原则在发回重审的案件案件当中有条件的适用,可以有效的实现控辩平等。

    (三)从正义角度

    诉讼的目的在于实现正义,而在诉讼法领域正义包括实体正义和程序正义。 实体正义要求裁判者正确认定事实和适用法律,对诉讼当事人的合法诉讼权益提供了充分的保障,并对违法者裁判应有的惩罚。程序正义要求司法程序必须符合公正、公开、民主的原则,强调过程的正当性和公开性。但“程序正义与实体正义并非是中和谐一致。程序正义未必能实现所有的实体正义,但人们越来越趋向于宁愿牺牲个案的实体真实而要保障公证程序的适用,换言之在人们的取舍中,程序正义相对于实体正义渐渐享有优先选择的余地。”[11]这是为什么呢?因为程序正义具有客观性,实体正义具有相对性,因而程序正义具有更易于评价的优点,“当事人在他们感觉受到程序上的不利影响时,比感觉受到实体上的不利影。响更有可能认为他们在法律上受到不公平的对待。”[12]程序正义在司法实践中有着重要的价值,主要体现在以下三个方面:1.程序正义能使宪政制度和法治所追求的目标更有保障,防止社会公共权力的恣意扩张及非法专横行使,使社会公共权力在合理、正当的范围内行使,为公民的基本权利和自由建立制度化保障,有效防止司法腐败;2.程序正义能更好地促进法律的实施和遵守,有利于消解社会矛盾,维持甚至强化法律的权威;3.程序正义有利于法制的进一步完善,程序正义的案件,法律透明度高,人们容易发觉法律制度本身的优劣所在,从而使法律得到更好的修正和完善。

    对于上诉不加刑在发回重审案件中的适用怎样体现程序正义呢?笔者试从当事人、裁判者和裁判过程三方面进行阐述:

    1.从当事人角度来说,程序正义要求双方平等参与到裁判过程中,这也是当事人维护其诉讼权利所需要表达的。有检察院的抗诉和自诉人的上诉引起的发回重审案件毋庸置疑的可以给被告人加刑,而仅有被告人一方上诉引起的发回重审案件如若没有条件的给被告人加刑,则是对被告人一方平等参与诉讼权利的一种否定。“公诉人尽管有先天的正义,却没有天然的真理,即使是那些十恶不赦的恶人,在法庭上也是绝对的弱者,也是需要保护的对象” [13] 在刑事诉讼领域的一系列制度和有关举证责任的规定,无罪推定原则等都是为了更好的保证国家和个人在对抗中实现真正的平等参与,使双方能真正进行对抗,所以上诉不加刑原则应当有条件的适用于发回重审案件中。

    2.从审判者角度来说,程序正义最根本的要求就是审判中立,法官中立。然而在二审法院发回重审时,往往在案卷当中附上发回重审的原因,也即上级法院的“指导意见”。在我国当仅有被告人一方上诉的情况下,二审法院有为了规避上诉不加刑或明哲保身而将案件发回重审重审之嫌,原审法院为了减少案件发回的次数,以及具体办案法官为了自己的生计、升迁就顺势按照上级法院的“指导意见”办案处理了,审判的中立和法官的中立也就不复存在了,正如美国法学家亨利.鲁密斯认为:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了。”[14]

    3.从裁判程序角度来说,发回重审的案件由二审人民法院裁定发回原审法院进行第二次审理,那么二审程序规定的上诉不加刑原则有条件的适用,也是符合正义的是要求的,也从一定程度上杜绝了二审法院通过此种手段进行“曲线加刑”,充分保障了被告人的诉讼权利,保证了上诉不加刑原则的实现。笔者认为通过发回重审造成的不利后果对国家的影响远远不及对被告人的影响强烈,国家败诉从程序正义的角度来说反而是对国家有利,因为这样实现了现代刑事诉讼目的,与国际接轨。

    (四)从保障人权角度

    自从贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中倡导罪刑法定,罪行相适应,刑罚人道主义三大原则以来,刑事被追诉人的权利观念得到了根本性的提升。上诉不加刑原则弘扬的是“被告人至上”、“人权至上”的理念。因而该原则成了平衡由于刑事诉讼活动中天然存在的国家权力与个体权利不平等的精巧装置。

    在发回重审案件中也存在这种不平等,因此出于以人为本,保障人权的角度,就必须在此类案件当中有条件的适用上诉不加刑原则,以求同公诉机关权力的平衡,给予检察机关权力的制约,以防被告人权利的架空。人民法院享有国家审判权,对发回重审案件中当事人权利的保障,也就意味着我们每一个人权利得到了巩固。因为“在国家权力面前,任何一个公民都是潜在的被告人;如果国家的权力不受限制,任何一个公民随时都会成为实际上的被告人;而在被告人不享有人权或不充分享有人权的情况下,这种权力是不受限制的,这时所有公民的人权也就得不到保障。”[15]有了上诉不加刑的约束,国家权力受到限制,法官的自由裁量权也有了一个合理的限制,保障人权的目的也在一定程度上得到实现。

    四、结语:

    现代刑事诉讼目的的基本理念是保障人权,且我国亦以宪法的形式规定“国家尊重和保障人权”。上诉不加性原则可以充分保障被告人行使上诉权,也就从一定程度上保障了被告人的人权。将上诉不加刑原则延伸到发回重审的案件中,不是对“实事求是,有错必纠”和“实体正义”的否定,而是对传统诉讼理念的一种维新,牺牲是在所难免的,正如美国著名法哲学家博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系,可以被视为是一个铜板的另一面, 有光的地方,就有阴影,与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大的制度。[16]

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    (作者简介:韩宏伟,伊犁师范学院;颜月英:重庆大学)


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